摘要：行为人未取得公司授权，以该公司名义对外进行交易磋商，其行为效力不及于公司；磋商相对方未经公司确认径行交易，其存在缔约过失，应承担缔约过失责任。
一、案情简介
2016 年 6 月 13 日，深圳 A 公司向北京某公司发送《委托投标确认函》，因北京某公司委托其投标泰国混合芳烃事宜，其要求北京某公司按时支付投标意向保证金 50 万元，并明确其收到该投标保证金后才开始递标。在北京某公司支付上述保证金后，2016 年 6 月 15 日深圳 A 公司通知该单业务不能进行。随后，深圳某股份公司的员工董某代表深圳 A 公司与北京某公司的法定代表人刘某通过微信商谈另一批欧洲混合芳烃业务。双方确定后，刘某要求把之前北京某公司支付的 50 万元投标意向保证金退回，其从另一个公司付 200 万投标意向保证金给深圳 A 公司。
2016 年 6 月 15 日，董某向 D 公司李某发邮件称“……你们先付过来 200 万，我们确认向外商确认后给你们再确认”；李某向董某回复邮件，明确此次芳烃招标公司的名称为 D 公司，并要求其发送招标确认函。当日，D 公司向深圳 A 公司支付招标保证金 200 万元。后董某在未向 D 公司发送招标确认函的情况下，径直以深圳某股份公司的名义向外商采购 1800 吨混合芳香烃，并要求 D 公司与深圳 A 公司签订买卖合同，后因双方对合同条款未达成一致意见，未签订买卖合同。而后，深圳 A 公司拒不退还 D 公司招标保证金 200 万元，并要求 D 公司赔偿其无法按原计划与上游供应商签约所遭受的损失 312 万元。D 公司为追回该招标保证金 200 万元，于 2017 年 3 月向深圳市福田区人民法院提起不当得利之诉，其诉讼请求被驳回后，D 公司不服一审判决上诉至深圳市中级人民法院，亦被驳回上诉、维持原判；随后，D 公司又于 2018 年 8 月向北京市海淀区人民法院提起缔约过失责任之诉，被法院裁定驳回其起诉。在 D 公司两次起诉均未果后，本所于 2019 年 10 月接受 D 公司的委托承办本案件，再次以缔约过失责任纠纷向法院起诉，历经深圳市南山区人民法院、深圳前海合作区人民法院和深圳市中级人民法院多次开庭审理，耗时达四年，最终为D公司追回了已支付的保证金200万元及利息。
二、案情分析
根据 D 公司的陈述和提供的材料，承办律师团队对其为追回招标保证金 200 万元已涉诉讼情况进行了梳理和败诉原因分析，并重新制定了诉讼策略。
（一）已涉案件梳理及败诉原因分析
D 公司前两次诉讼案由、管辖法院及诉讼主体等情况具体如下：
上述两起诉讼均败诉的原因：
1、第一次不当得利之诉：不当得利案件的构成要件包括一方获得利益、他方受到损失、获得利益与受到损失之间有直接因果关系、获得利益没有法律上的根据，具体本案，D 公司系为进行招标而向深圳 A 公司支付 200 万元保证金，本案不具备不当得利中“获得利益没有法律上的根据”的构成要件。因此，D 公司以不当得利起诉的诉讼请求未得到法院支持。2、第二次缔约过失责任之诉：虽董某实际系深圳某股份公司的员工，但其与 D 公司联系案涉业务时明确其系代表深圳 A 公司进行，亦由深圳 A 公司收取招标保证金，因此，与 D 公司发生缔约关系的为深圳 A 公司，深圳某股份公司、深圳某股份公司北京分公司并非 D 公司缔约对象、亦非本案适格被告，故 D 公司被驳回起诉。
（二）法律分析及诉讼策略
基于本案事实与证据，承办律师团队经法律分析后制定诉讼策略如下：
1、法律分析
本案系在缔结委托（境外投标）合同过程中产生的纠纷，是否归还保证金在于深圳 A 公司、D 公司哪方存在缔约过失并承担相应缔约过失责任。缔约过失责任，是指在合同的缔结过程中，缔约人故意或者过失地因违背诚实信用原则所产生的先合同义务，致使另一方信赖利益的损失，而应当承担的民事责任。具体本案，分析如下：（1）刘某不是 D 公司的法定代表人，亦未取得 D 公司授权，其以 D 公司名义对外与深圳 A 公司业务代表董某进行委托投标交易磋商，其行为对 D 公司不发生法律效力。（2）深圳 A 公司业务代表董某在通知 D 公司李某转账 200 万元投标保证金的邮件中，明确“……你们先付过来 200 万，我们确认向外商确认后给你们再确认”；且李某在回复时也明确告知此次芳烃招标公司名称为 D 公司，并要求向 D 公司发送招标确认函。据此可知，招标确认函是双方交易的先决条件之一。（3）从深圳 A 公司与北京某公司法定代表人刘某磋商交易泰国混合芳烃时向其发送《委托投标确认函》的行为来看，发函给委托人进行委托投标进行确认是深圳 A 公司的交易程序的重要内容。
综上，因深圳 A 公司未向 D 公司发送招标确认函，在未经 D 公司确认并征得同意的情况下，即转委托给深圳某股份公司与上游供应商进行交易，违背双方已定缔约程序及《合同法》第 400 条的规定，故深圳 A 公司存在缔约过失并导致双方缔约无法完成。D 公司不存在任何缔约过失，有权要求深圳 A 公司返还招标保证金。
2、诉讼策略
（1）诉讼被告（反诉原告）
因 D 公司缔约对象为深圳 A 公司；且深圳 A 公司是深圳某股份公司设立的一人有限责任公司，根据《公司法》第 63 条的规定，如深圳某股份公司不能证明其财产与深圳 A 公司相互独立，则依法应该对深圳 A 公司的债务承担连带偿还责任。故将深圳 A 公司、深圳某股份公司列为共同被告。
（2）案由缔约过失责任纠纷
（3）诉讼请求
基于以上分析，承办律师团队为 D 公司设定了如下诉讼请求：
深圳 A 公司立即返还其招标保证金 200 万元及利息损失；深圳某股份公司对深圳 A 公司上述债务承担连带清偿责任。
（4）管辖
本案原以被告深圳 A 公司实际经营地的深圳市南山区人民法院为管辖法院。
在诉讼过程中，深圳 A 公司、深圳某股份公司提起反诉要求不予退还 200 万元并由 D 公司赔偿，主张为履行D 公司的投标，深圳某股份公司已向新加坡某公司确认购买混合芳烃的采购订单，因 D 公司拒绝签署买卖合同，导致深圳某股份公司无法与新加坡某公司签订合同被追究违约责任，已产生 312 万元左右的损失。
基于深圳 A 公司、深圳某股份公司的申请，深圳市南山区人民法院追加境外的新加坡某公司为第三人。承办律师团队立即就此提出庭后追加当事人的程序违法及管辖异议，根据深圳涉外民商事案件集中管辖的相关规定，本案被移送至深圳前海合作区人民法院管辖。
3、针对深圳 A 公司、深圳某股份公司的反诉代理思路
深圳 A 公司、深圳某股份公司反诉请求深圳 A 公司不予返还 200 万元招标保证金并赔偿其损失 1129608.34 元，因本案 D 公司无缔约过失、缔约过失方为深圳 A 公司，故其无权扣除招标保证金并要求损失赔偿。
三、判决结果
根据广东省深圳前海合作区人民法院（2020）粤 0391 民初 54XX 号《民事判决书》及深圳市中级人民法院（2021）粤 03 民终 319XX 号《民事判决书》：
（一）深圳 A 公司给付 D 公司人民币 200 万元及利息，深圳某股份公司对前述债务承担连带清偿责任；（二）驳回深圳 A 公司、深圳某股份公司的全部反诉请求。
四、法条依据
《合同法》（已失效）第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《合同法》（已失效）第四百条 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
《公司法》第六十三条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
关于承办律师
- 范谅明律师
广东财富东方律师事务所管委会主任、党支部书记、合伙人，已执业23年。曾从事法院审判工作13年，擅长为各类重大、疑难的民商事纠纷、刑事案件提供优质的法律服务。
- 郑舟舟律师
广东财富东方律师事务所执业律师，合伙人。